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通过司法审判对案件当事人及不特定社会公众价值观的引导或强化,能够有效地促进司法社会功能的实现。

[8] 相关规定参见最高人民法院、最高人民检察院、司法部:《国家司法考试实施办法(试行)》(2001年10月31日),第2条第2款,第13条。参见李卓谦、叶金强:《要避免实践教学对理论学习的过度冲击 ——南京大学法学院院长叶金强谈法学教育》,《民主与法制时报》2018年7月5日。

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这样做主要是为落实法律职业资格考试的实践性要求,增加检验考生理论和实践相结合能力的考试内容和分值比重,主、客观题在命题上都会更加突出检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。不过,反对将法学本科教育的培养方案定位于单纯的法学理念教育或者通识教育,并不意味着应该将本科教育的重心过多地投入法律实务技能的培养和训练方面。[6] Niklas Luhmann,The Differentiation of Society, trans. by Stephen Holmos Charles Larmore, New York,California University Press, 1982, pp.232-238. [7] 1995 年颁布的《法官法》(第9条)和《检察官法》(第10条),并未强制要求法官和检察官必须要接受过大学本科法学教育,甚至也并不要求法官和检察官必须具有大学学历。关于第一个方面,通俗易懂,且目前大多数的法学院都是可以做到的,因此这里不做重点分析。相似的主张还可以参见易继明:《中国法学教育的三次转型》,《环球法律评论》2011年第3期,第33页往下。

[1]反对者则认为,以司法考试为法学本科教育的导向是错误的,这会降低法学本科教育的整体层次,影响学生法学知识框架的构建以及综合素质的提高,甚至可能会重蹈中国应试教育的覆辙。其二,具备像法律人一样思考和分析问题的能力。第二,正如霍恩所言:原则上,从论题方面哲学问题令人难以捉摸。

[78]拉兹所谓如果一种法律理论符合两项标准,那么它就是成功的:首先,它由必然为真的有关法的命题组成。凡是法发展的地方,法就取代暴力的斗争,并用和平的解决办法取代暴力斗争的位置。[45]参见[英]哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版,第95-125页。原则上所有事物都可作为哲学及法律哲学之问题。

[30]这突显了法教义学在其研究对象和方法上的限度,法理学作为法学的具体科目之一,同样遵循此理。[97]法理学不止认知本体或实体,还意味着分析和反思法律现象的特定视角和维度,亦即方式和方法。

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另一方面也避免了人为割裂法理学与部门法学及其他法学科目之间的内在关联,并通过法理体系内部的结构关联,更好地建立起了法理学与部门法学及其他法学学科之间的关联。[37]霍恩指出,法哲学与法律理论是基础法学的组成部分,法哲学的研究对象是正义和国家,法律理论的客体是对法律的一般理论性描述。[31]如果说奥斯丁及其追随者主要是从主权者意志的角度界定法律并以此来理解法理学,那么格雷则主要是从法院的角度来理解法律,并将法理学界定为处理法院裁决案件所应当依据之原则的科学。张文显教授把中西法理学研究对象的梳理和反思作为重构中国法理学的逻辑起点,提出法理这个概念并将其作为法理学的研究对象和中心主题,正是对法理学的一种自觉和反思。

[52] 通过法理学研究的主要问题或其所触及的主题论域揭示法理学的研究对象,能够较为直观地表达法理学的问题意识,也是表征法理学的学问特征和问学方式的重要方式。【摘要】 法(理)学成为法(理)学的重要标志和基本方式是对其自身研究对象、方法及其限度的自觉和反思,对于法理学研究对象的自觉和反思,构成了法理概念提出的主要理论问题意识,也是其重要理论意义所在。[20] 我国学界关于西方哲学史的一个广为流传的见解,就是认为西方古代哲学家主要探讨本体论问题,近代哲学家主要探讨认识论问题,而现代哲学家则主要探讨方法论问题。应当具有灵活性,而不应过于僵化。

[12]参见[美]保罗•费耶阿本德:《反对方法》,周昌忠译,上海译文出版社2007年版。[92]《劳特里奇法哲学指南》探讨了刑法、契约、侵权、财产、家庭、证据、国际法、环境法、宪法等法律部门的具体法理。

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(二)问题论域式 问题论域式的理论模式并不直接明确表述法理学的研究对象,而是通过列举的方式把法理学界定为研究某些特定问题的学问,或通过概括的方式把法理学界定为研究基础问题、一般问题的学问,以此阐述法理学研究的主要问题或主题论域,进而间接表明法理学的研究对象。[英]詹姆斯•布赖斯:《法学的方法》,杨贝译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(第六卷),中国政法大学出版社2003年版。

自觉和反思之于一门学问的重要意义,可以从哲学和法学在西方诞生的历史中得到印证。四、法理作为法理学研究对象的分析和证成 基于对于法理学的研究对象这个悬而未决问题的自觉和反思,通过对既有理论的检讨和批判,《法理》提出了法理的概念,主张法理应当是法理学的研究对象和中心主题,倡导法理学应当成为法理之学。[德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2002年版,绪论,第1页。[38] 再如,穗积重远认为,各种法律现象(即a law 或laws)之研究,乃法律之科学,他称之为现实法学(实证法学),基于此现实的具体的研究之结果,更进而研究法律自身之根本原理(即the law,或the possible idea of law),认识法律现象在万有现象中之位置,是为法律之哲学,称之为‘法理学。因而,对于法理的概念化解析和类型化阐释,实际上就是在回答,法理概念为何以及如何能够回应那个悬而未决的问题——法理学的研究对象究竟(应该)是什么。随着现代社会科学知识的分际、社会职业分工的架构以及专业知识群体的出现,作为一门学问的法学开始主要以科学的形态出现,而作为科学的法学确立自身科学属性的重要依据就是专业的研究对象和方法。

? [73][美]罗斯科•庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2010年版,第62页。[88]这些有关权利的一般法理对于具体法律部门的权利问题具有一般的解释力和普遍的涵盖性,能够成为具体法律部门进行特定权利分析和论证的理论基础和前提。

简言之,法律哲学是探讨正义的学说。而相对于更为具体的诸如公序良俗的法理学、诚实信用的法理学之类涉及具体法律制度甚至法律个案的法理学问题而言,这些又是更具一般性、普遍性的问题。

法律哲学的两项根本问题是,什么是正当法和我们如何认识及实现正当法。[41][德]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第1页。

同理,对于那些终日陷入法学是什么、法理学是什么等等有关法(理)学方法论争论的泥沼中而无法真正推进对实质性法律问题之认识的研究而言,拉德布鲁赫悬置法学方法论问题的立场具有重要的警示意义。[80]拉德布鲁赫所谓法律应使法官摆脱一切国家权力的影响,以使其尽可能地专门服从法治。所谓在研究对象之外增加研究方法的标准,实际上只不过是借助于视角或方法进一步澄清和厘定了其所研究的真正对象而已。[44]这无疑是众多对象直陈式理论模式的重大缺陷。

郑戈:《法学是一门社会科学吗?》,《北大法律评论》1998年第1辑,第1-30页。[58] 正是由于法理包含了法之道理、法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值、法理之学等构成性内容,使得法理成为了一个具有丰富而且深邃内涵要素的概念。

法理还涵括了有关法治的性质、形成、模式和意义等基本问题的法治之理。反之,即使是使用相同表述提出的问题,实际上可能探究的内容也会存在差别。

[3]参见张文显:《法哲学通论》,辽宁人民出版社2009年版。[101][德]卡尔•马克思:《资本论》(第一卷),中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译,人民出版社2004年版,恩格斯英文版序言,第32-33页。

其次,这些命题说明了法律是什么。这就使得在貌似相同的话语表述背后实际上隐含着各自相异的理论立场,这种表面上的相似回答实际上遮蔽或回避了法理学的研究对象究竟是什么这个仍然众说纷纭、悬而未决的问题。[95] 1.作为本体/实体的法理 作为本体或实体对象意义的法理,主要旨在回答或侧重解决的问题是:什么是法理?法理的内涵要素、外延范围、特质属性为何?存在哪些法理?存在何种类型的法理?等等。基本法理,意指作为整个法理体系基础和根本的法理,主要包括有关法学、法律、法治的最普遍、最基础、最根本的法理,大体对应属于狭义法哲学论域的法理。

[90]新版《法哲学和法理论指南》按照法律部门的分类标准,阐释了财产法、契约法、侵权法、刑法、国际公法、宪法、证据法等法律部门的法理,揭示了各个部门法领域的具体法理。但是,拉德布鲁赫对于法学方法论存而不论的态度同样显失偏颇,[15]因为法(理)学对其自身问学方式和学问特质、科学属性和学科定位的自觉和反思,可能确实反映和表征了作为自觉和反思对象的法(理)学本身陷入了某种病态,存在着某些问题,或是对于法(理)学进行自觉和反思的特定方法和目标存在问题。

法理还是法理之学,亦即法理学,人们往往把作为学问和学科的法理学简称为法理。[89]参见[美]迈克尔•D.贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。

[21]俞吾金:《问题域外的问题》,上海人民出版社1988年版,序言,第1-2页。[34][美]罗斯科•庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第10-24页。

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